Luiz Basilio Rossi comenta o livro de:

Cristiano Zanin, Valeska Martins e Rafael Valim

Para começar

Cristiano Zanin, Valeska Martins e Rafael Valim são os autores do livro “Lawfare: uma introdução”, editado em São Paulo, em 2019, pela Editora Contracorrente. É um livro com 147 páginas, compondo-se de textos, fotos e espaço para notas. Os autores são os advogados do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva.

O livro é precioso, oportuno e denso visto que os autores realizaram importantes pesquisas teóricas e históricas no Brasil e na literatura mundial, além de um conhecimento prático decorrente da vivência em defender o ex-presidente quando a Lava Jato, por intermédio do ex-juiz Sérgio Moro e do procurador Deltan Dallagnol e sua equipe de procuradores do Ministério Público, se utilizaram do Direito transformado em arma de guerra contra o ex-presidente Lula.

O livro contém três capítulos, além de Nota explicativa, Introdução,” A título de conclusão, Referências bibliográficas e um anexo: Acervo fotográfico.

Em alguns pontos desse trabalho há um número significativo de citações, consequência, por vezes, do caráter técnico do texto, expresso em citações de vários especialistas citados pelos autores do livro.

Os destaques em negrito ou itálico no texto são de minha responsabilidade. Os destaques dos autores não sofrerão mudanças.

Todas as citações de autores e de acontecimentos são de autoria dos autores do livro. A citação é nossa quando expressamente informada.

Origens e conceituação do Lawfare.

Os autores afirmam nas três primeiras linhas da Introdução: “Esta obra nasce inegavelmente daquele que vem sendo considerado o mais emblemático caso de lawfare da atualidade: a persecução penal contra o ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva”. (p.15).     

Lawfare é a “(…) contração da palavra law (Direito) e warfare(guerra) e um de seus primeiros registros remonta a um artigo de John Carlson e Neville Yeomans publicado em 1975. Nele se afirma que o ´lawfare substitui a guerra e o duelo com palavras e não com espadas´” (p.17).

Em 2016, os autores definiram lawfare como o uso perverso das leis e dos procedimentos jurídicos para perseguir inimigos ou oponentes e obter resultados ilegítimos(p. 21).

O Direito se transforma, no lawfare, em arma de guerra para fins políticos, comerciais e geopolíticos. “No caso de Lula, os objetivos eram políticos e geopolíticos ligados à descoberta e exploração do petróleo na camada ´pré-sal`” (…) (p. 12).

Os autores criaram nesse período o Instituto Lawfare (www.lawfareinstitut.com) com o objetivo de aprofundar o conhecimento sobre o assunto e tornar público o papel nefasto do lawfare ao empregar o Direito como arma de guerra, como aconteceu com adversários políticos, transformando-os em inimigos a serem abatidos (p. 13).

O lawfare foi objeto de estudo de muitos especialistas. Como vimos acima, John Calrson e Neville Yeomans começaram a estudar o assunto. Um dos primeiros empregos do que hoje se chama lawfare, aconteceu no Exército de Libertação Popular da China entre os anos vinte e quarenta do século XX. Era ainda uma das “formas alternativas de guerra” (p.18).

O termo lawfare foi popularizado por Charles Dunlap, em 2001. Era coronel da Força Aérea estadunidense e definiu o “lawfare como o uso da lei como arma de guerra é a mais nova característica de combate do século XXI” A Estratégia Nacional de Defesa, publicada pelo Pentágono,  afirma que o lawfareé uma arma dos fracos que usam processos judiciais internacionais e o terrorismo para minar a América”. (p. 18). Em outro momento, posteriormente, confere ao lawfare uma definição mais neutra, “a partir da ideia de que não só o inimigo pode usá-lo, senão que também poderia beneficiar os Estados Unidos”. (p. 18/19). Afirma então que o uso do lawfare seria uma (arma) “preferível à sangrentas, caras e destrutivas formas de guerra que devastaram o mundo no século XX (..). E continua, o lawfare se converte em uma “estratégia de usar – ou abusar – da lei como um substituto aos meios militares tradicionais para alcançar um objetivo operacional” (p. 19).

Em 2001, o antropólogo norte-americano John Camaroff, definiu o lawfare como “o esforço para conquistar e controlar os povos indígenas por meios legais”. Em 2007, ele mesmo e Jean Camaroff definem o lawfare como “o recurso a instrumentos legais, à violência inerente à lei para cometer atos de coerção política”. Continuam: o “lawfare como estratégia de captura neoliberal da política, colocando em risco a própria afirmação dos direitos em questão” (p. 19).

Orde Kittrie, em 2016, aprimora o conceito de lawfare com dois elementos: “(1) a utilização da lei para criar efeitos semelhantes ao tradicionalmente almejados na ação militar convencional; (2) a ação deve ser motivada pelo desejo de enfraquecer ou destruir um adversário”.      (p. 19/20).

Siri Gloppen, em 2017, define o lawfare como as “estratégias de mobilização jurídica que incluem alguma forma de litígio e que são motivadas por um objetivo de transformação social que vai além da vitória em processo judicial individual”. “O lawfare é caracterizado como o legítimo uso de litígios estratégicos para promover objetivos políticos e sociais” (p.20).

Esses conceitos de lawfare, como vimos acima, nos instrumentaliza para compreender e, também, desempenhar ações de esclarecimento via mídia social contra o nefasto papel uso do Direito como arma de guerra no Brasil e no mundo.

O Direito como arma de guerra

Como arma de guerra para fins políticos, a Lava Jato impediu que o ex-presidente pudesse se candidatar a presidente da República nas eleições de 2018, quando o então juiz Sérgio Moro o condenou à prisão, sem ter prova alguma nos autos a não ser a sua “convicção” de que era culpado.  Os autores afirmam sobre o processo contra Lula: “Havia método e propósito claros em todo aquele conjunto de atos processuais e extraprocessuais do Estado, a revelar uma inaudita instrumentalização do Direito para destruir uma pessoa considerada inimiga. O Direito deixava de ser uma instância de resolução pacífica de controvérsias para se metamorfosear, perversamente, em uma arma do Estado para abater os inimigos de turno”. (p. 20/21).

As mídias brasileiras (rádio e televisão), tendo à frente a TV Globo, transformaram o processo de presos em espetáculos mediáticos, em combinação com a Lava Jato. Quando as autoridades da Lava Jato, e mesmo alguns ministro do Supremo Tribunal Superior, desejavam alcançar algum resultado político avisavam a Rede Globo que imediatamente transmitia ao vivo o episódio. Mesmo sem nenhuma condenação, a pessoa processada já estava condenada pela opinião pública. Esses espetáculos mediáticos promovidos pela Lava Jato não respeitavam a presunção de inocência da pessoa processada que é um dos fundamentos da civilização.

Os Estados Unidos utilizaram, para fins geopolíticos, o Direito como arma de guerra para obter vantagens no Brasil. Durante o governo da presidente Dilma Rousseff, a NSA, órgão do governo norte-americano, espionou a própria presidente, a Petrobrás e outros órgãos da República para conseguir informações que beneficiassem o governo e empresas daquele país. No terreno da justiça, a própria condenação do ex-presidente foi fruto de “cooperação” entre o DOJ (Departamento de Justiça) dos Estados Unidos e a Lava Jato, comandada pelo então juiz Sérgio Moro (negrito nosso).

Ao processar dirigentes da Petrobrás e da Oldebrecht, por exemplo, a Lava Jato acusava as empresas e não apenas as pessoas e, ao denegrir as empresas as fez perder espaço no mercado, não podendo, por exemplo, obter empréstimos do governo, o que provocou, entre outras razões, a demissão de milhares de trabalhadores. 

Uma das consequências ação da Lava Jato foi o governo Temer ontem e o governo de Jair Bolsonaro hoje, ainda em maior escala, “facilitar” a oferta de empresas estatais brasileiras, estratégicas, para a privatização a preços camaradas. Grupos internacionais se apropriam de empresas estratégicas, oferecidas pelo governo brasileiro, muitas nascidas há várias décadas, fruto do trabalho de milhares de brasileiros (aspas nossas).

A cobiça estrangeira não tirava os olhos do pré-sal, as imensas reservas de petróleo do litoral brasileiro. Os governos do PT aprovaram no Congresso legislação que reservava ao Estado brasileiro vantagens na sua exploração através da Petrobrás, sem impedir que as próprias empresas estrangeiras pudessem fazê-lo, mas com supervisão brasileira.

Ao assumir a presidência em agosto de 2106, via golpe de Estado, Michel Temer comungou com os interesses geopolíticos dos Estados Unidos e de outras nações estrangeiras a fim de mudar a legislação do pré-sal aprovada pelo Congresso, possibilitando às petroleiras usarem em benefício próprio esses bens. (Não esquecer que somos nós, eleitores, que elegemos esses parlamentares da Câmara e do Senado que não têm pejo em ofertar as riquezas nacionais aos estrangeiros. Nenhuma nação avançada procede dessa forma – posição nossa).

O Papa Francisco em 04 de junho de 2019 abordou o lawfare da seguinte forma: “(…) O lawfare, além de colocar em sério risco a democracia de países, é geralmente usado para minar processos políticos emergentes e tende a violar sistematicamente os direitos sociais. A fim de garantir a qualidade institucional dos Estados, é essencial detectar e neutralizar esse tipo de práticas que resultam de uma atividade judicial imprópria combinada com operações multimídias paralelas” (p. 21/22).

A estratégia é uma arma de guerra

O objetivo da estratégia é a guerra. Clausevitz, general alemão afirma, citado pelos autores, que a guerra “é um ato de violência destinado a forçar o adversário a submeter-se a nossa vontade” (p. 23). Clausewitz continua: “O objetivo imediato da guerra é abater o adversário a fim de torná-lo incapaz de toda e qualquer resistência” (p. 24).

André Beaufre afirma que a “estratégia é a arte da dialética das vontades enfrentadas que utilizam a força como meio para resolver o conflito”. Continua: “nesta dialética de vontades, a decisão é um evento de ordem psicológica que se quer produzir no adversário: convencê-lo de que se engajar ou prosseguir na luta é inútil”. (p. 23).

Diz Raul François: “a estratégia é a arte de controlar e utilizar os recursos de um país – ou de uma coligação – inclusive as suas forças armadas a fim de promover e assegurar efectivamente os seus interesses vitais contra os inimigos, actuais, potenciais ou apenas supostos”(nota 29, p. 24).

A estratégia se ocupa, pois, de classificar e hierarquizar eventos com o propósito de escolher os meios mais eficazes ao atingimento de certos objetivos. Trata-se de uma ´disciplina de meios` a serviço de interesses políticos e econômicos. (…) Um traço fundamental da estratégia e que nos interessa especialmente é a hostilidade. O pensamento estratégico não é informado por uma mera contraposição de vontades ou interesses. É muito mais que isso: aquele que titulariza a vontade oposta é tratado com hostilidade como um inimigo a ser vencido mediante ameaças ou expedientes coercitivos” (24).

Distinção entre estratégia e tática

É corrente a afirmação de que a tática organizaria e dirigiria a ação nos combates, ao passo que a estratégia amalgamaria os combates para atingir os fins da guerra. (…)a tática é mais pormenorizada e mais contingente, naturalmente limitada no tempo e no espaço e destinada a resolver um problema específico. Já a estratégia compreende toda a campanha, inclusive a escolha das táticas e, nessa medida assume certo grau de rigidez” (p. 24/25).

Luigi Bonanate, oferece uma explicação interessante de estratégia e tática: “Neste sentido, tal como a estratégia deve estar subordinada à política, assim a tática está e não pode deixar de estar subordinada à estratégia. A tática representa exatamente o meio de aplicação da estratégia. Tarefa da condução estratégica é, com efeito, uma prudente escolha dos meios (táticas), que implicam sempre o uso ou a ameaça do uso da força física, para alcançar os objetivos indicados pela política”(Nota 35, p. 25, negrito nosso).

Os autores concluemque a política ou a economia subordinam a estratégia e esta, por sua vez, subordina a tática. Tal articulação é central na compreensão do lawfare(p. 25 – negrito nosso).

O uso estratégico do Direito

Ao enunciar-se que do Direito se faz um uso estratégico, imediatamente se infere que as normas jurídicas se convertem em armas para atingir determinados inimigos (p. 26 – negrito nosso).

Para Hans Kelsen “(…) a força e o direito não são mutuamente exclusivos. O direito é a organização da força” (p. 26).

O projeto do Direito é regular e limitar o uso da força, constituindo uma técnica para a solução pacífica de controvérsias” (p. 26/27). Para Luigi Ferrajoli, “o Direito é um instrumento a serviço da paz” (p. 27).

O Direito possibilita a solução pacífica das controvérsias, pois, as pessoas têm direitos e deveres que deverão ser garantidos pelas autoridades públicas. Sendo assim, o lawfare fere de morte o Direito visto tratar o investigado como inimigo, uma pessoa a ser abatida (p. 27; 28).

É interessante observar a reflexão de David Kennedy, segundo quem, no contexto da guerra, o uso estratégico do Direito solapa sua legitimidade”. (nota 42, p. 27).

Nas guerras travadas pelos Estados nacionais, o Direito Internacional garante os direitos e os deveres dos beligerantes. Diferente do lawfare, onde (…) “sob a aparência de juridicidade, cometem-se todas as atrocidades, sem qualquer limite” (p. 28).

A primeira dimensão estratégica do Direito: a geografia

Como nas guerras convencionais, o lawfare presenta três dimensões estratégicas: a geografia, o armamento e as externalidades.

Para Yves Lacoste, geografia é um saber estratégico: “serve, antes de tudo, para fazer a guerra” (p. 35).

Os autores citam Sun Tzu que escreveu em IV A.C. A Arte da Guerra. Esse general afirmava que se se quer combater um inimigo e ganhar a guerra, deve-se estar “familiarizado com a geografia do país” (p.35/36). Esse fato se constituía para ele em prenúncio de vitória(p. 36).

Nos domínios do lawfare, a escolha do campo de batalha apresenta igual relevância. O campo de batalha aqui é representado pelos órgãos públicos encarregados de aplicar o Direito,em função de cujas inclinações interpretativas as armas a serem utilizadas terão mais ou menos força”. (p. 36).

A garantia do juiz natural é o pressuposto para que um processo de investigação e acusação se mantenha nos padrões do Direito. Para isso, o juiz da sentença deve ser da mesma localidade ou região em que ocorreu o crime a ser investigado. No caso do processo contra Lula, as evidências e o móvel do crime se aconteceram seriam em São Paulo ou Rio ou Brasília e não na 13ª. Jurisdição em Curitiba, onde o então juiz Sérgio Moro era o titular. Vê-se pois que o mencionado ex-juiz extrapolou de sua competência e, mesmo assim, o Supremo Tribunal Superior não tomou nenhuma decisão para sustar tamanho absurdo jurídico, já que negava a condição de juiz natural e competente de Sérgio Moro (p. 37 – negrito nosso).

O Brasil, conquanto esteja sujeito a respeitar o princípio do juiz natural, vem reiteradamente descumprindo-o, prodigalizando exemplos da primeira dimensão do lawfare”, (p. 37) isto é, da não consideração da área geográfica onde o juiz atua.

Conforme afirmam os autores, “na guerra os acampamentos e campos de batalha são cuidadosamente escolhidos em função das vantagens ou desvantagens estratégicas. No lawfare tal escolha estratégica e tática é de igual relevância. O campo de batalha aqui é representado pelo órgão jurisdicional, administrativo ou político, incumbido de aplicar o Direito. A seleção de um órgão específico pode ser decisiva para que o lawfare tenha êxito, uma vez que a acusação ou a tese jurídica terá mais ou menos força a depender daquele que está encarregado de julgar a questão” (p.74 – negrito nosso).

As táticas correspondentes à primeira dimensão estratégica: a geografia

Como vimos acima, a escolha do local do combate numa guerra tradicional é fundamental, pois, se essa condição não for satisfeita, certamente o general perderá a batalha ou, até, poderá ser o prenúncio de derrota na guerra.

Quando o juíz extrapola de sua competência, escolhendo uma jurisdição que não aquela em que aconteceu o possível crime, rompe com o princípio do juiz natural, conferindo o lawfare. Nesse caso, certamente empregará táticas assinaladas abaixo para viabilizar seu intento.

Primeira. O forum shopping é a “escolha do foro ou jurisdição onde uma demanda será proposta. Nessa prática é escolher o Direito (armamento) e o órgão julgador (geografia) mais favoráveis ás teses do autor. Note-se que a escolha, ou o shopping, necessariamente deveria ser entre foros competentes”(p. 74/75).

Afirmam os autores, “O fato é que mesmo com a aplicação correta e imparcial desse conceito, há uma tendência de manutenção dos órgãos jurisdicionais e administrativos escolhidos pelos autores, em especial em operações de lawfare, nas quais as externalidades atuam para a manutenção artificial da competência escolhida por seus estrategistas (…)” (p. 76).

Segunda. A manipulação das regras de competência ou abuso e má-utilização do forum shopping é a segunda prática.

Para alguns estrategistas do lawfare, a vitória só é possível se guerra for travada em determinado campo, fora do qual não haveria hipótese de sucesso. Nesse caso, utilizando-se de má-fé, ou seja, abusando de normas jurídicas e de princípios consagrados como o do juiz natural e da imparcialidade, ocorre a manipulação das regras de competência”. (p. 76/77 – negrito nosso).

No âmbito da Operação Lava Jato, por exemplo, com lamentável frequência, pessoas investigadas por fatos ocorridos em uma jurisdição específica foram ilegalmente processadas e julgadas por juízes manifestamente incompetentes (i. e. sem jurisdição ou autoridade sobre o caso, nos termos das regras de regência)”(p. 77 – negrito nosso).

A série de reportagens publicada em junho de 2019 pelo portal The Intercept revela detalhes da atuação coordenada entre o Ministério Público Federal e o ex-juiz Sérgio Moro e aponta, entre outras ilegalidades, a preocupação da manutenção de réus sob sua competência. Com efeito, Moro se considerava a única pessoa capaz de ´processar e condenar` poderosos, inclusive o ex-presidente Lula, que sempre foi tratado como um inimigo pelo ex-juiz e pelos membros da Operação Lava Jato”. (p. 77 – negrito nosso).

Tais condutas podem ser facilmente relacionadas à primeira dimensão do lawfare, visto que, para se atingir o inimigo, foi escolhido um campo de batalha que apresentava as condições favoráveis para a manipulação do Direito, de acordo com a estratégia de ataque, abrindo caminho para uma condenação sem provas” (p. 78 – negrito nosso).

Terceira. O libel tourisme é uma tática referente à geografia que “diz respeito à prática de ajuizamento de ações de difamação não na jurisdição onde ocorreu a ofensa, mas em tribunais mais amigáveis à acusação, que não exigem que se prove a culpa do acusado”. (…) Onde o libel tourism é praticado impõe-se ao acusado o ônus de provar a própria inocência”.     (p. 78).

A segunda dimensão estratégica do Direito: armamento

A ocasião de uma guerra supõe o uso de armamentos.

Os autores afirmam que no lawfare, “o armamento é representado pelo ato normativo escolhido para vulnerar o inimigo eleito – ou, ainda, pela norma jurídica indevidamente extraída pelo intérprete do texto legal”. Os diplomas legais mais utilizados no lawfare são os anticorrupção, antiterrorismo e aqueles que se referem à segurança nacional. “Isso ocorre porque tais leis, em regra, veiculam conceitos vagos – manipuláveis facilmente -, ostentam violentas medidas cautelares e investigatórias e vulneram a imagem do inimigo”(p. 38).

Os Estados Unidos vêm utilizando “mecanismos transnacionais de persecução (…) Um desses mecanismos é o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), que é uma lei estadunidense projetada originariamente para punir empresas daquele país que cometessem atos de corrupção no exterior. Atualmente é utilizada para tentar conferir jurisdição mundial aos Estados Unidos” (p. 38).

A existência do FCPA permite que órgãos norte-americanos como o Departamento de Justiça (DOJ) e da Comissão de Valores Mobiliários (SEC) façam “o uso estratégico do Direito (…) como arma de potencial devastador sobre a economia, a política e geopolítica em decorrência de uma indevida ampliação conceitual e extraterritorial das leis vocacionadas ao ´combate` à corrupção” (p. 30).

Em 1998, foi aprovada outra lei nos Estados Unidos conferindo “um caráter extraterritorial ao FCPA (…) A partir de então, houve uma ampliação das pessoas que poderiam ser alcançadas pelo FCPA para além das fronteiras dos EUA”.  Já em 2009, o professor Andrew Brady Spalding “descrevia que, do ponto de vista das ciências políticas e econômicas, as legislações anticorrupção significavam sanções econômicas de facto a países emergentes” (p. 40). 

Orde F. Kittrie afirma que a empresa alemã Siemens sofreu lawfare comercial e geopolítica em 2006, “após se negar a observar o embargo comercial decretado pelos Estados Unidos ao Irã”. Como resultado, a Siemens foi investigada e teve que pagar quantias milionárias em vários países aos Estados Unidos. “Independentemente da admissão de práticas indevidas, a motivação para deflagrar as investigações, segundo Kittrie, estava ligada à intenção dos Estados Unidos de elevar a pressão externa contra o Irã, de sorte a satisfazer interesses geopolíticos” (p.44). 

Em 1978 foi instituída nos Estados Unidos a FISA (Foreign Intelligence Surveillance Act ou Lei de Vigilância de Inteligência Estrangeira, em tradução literal dos autores) que “inicialmente se restringia à espionagem eletrônica e telefônica” (p. 44). Ao longo dos anos, objetivo inicial foi ampliado, para atender, via aparelhos telefônicos ou eletrônicos, o monitoramento “de qualquer cidadão americano ou não tenham as suas comunicações espionadas” (p. 45). “O Tribunal FISA é uma Corte secreta. Com efeito, empresários e políticos estrangeiros – e agora, em especial chineses – que estão sendo processados naquele país, têm denunciado supostos abusos por parte do tribunal do FISA”. As agências estadunidenses de inteligência “classificaram as empresas chinesas ZTE e Huawei como ameaça à segurança nacional norte-americana. Em 18 de dezembro de 2018, utilizando-se do FCPA, os procuradores do DOJ conseguiram, em cooperação com o Canadá, prender a Diretora Financeira da Huavei” (p. 46). “As investigação (de um cidadão chinês) (…) não é a única que parece ter uma sobreposição entre interesses comerciais geopolíticos e de segurança nacional norte-americano, tornando nítida a utilização da legislação em referência como armamento de guerra comercial e geopolítica” (p. 47).

Por intermédio da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), composta de trinta e sete países, em 1988, sob a liderança dos Estados Unidos, convencionou-se de que haveria um esforço para conseguir dos países membros e de outros para que aprovassem uma legislação semelhante (p. 47).

O FCPA e a Convenção Antissuborno da OCDE são, indiscutivelmente, instrumentos relevantes nos esforços internacionais de combate à corrupção (…) No entanto, não se pode deixar de reconhecer em tais diplomas potentes armas para a prática de lawfare político, geopolítico e comercial” (p. 48).

Vários países, inclusive o Brasil, “vêm aceitando, sem qualquer contestação, essa interferência norte-americana – ou seja pela cooperação dada aos órgãos daquele país (em especial o DOJ e a SEC) para aplicação do FCPA, seja pela modificação das respectivas leis e jurisprudência com base na Convenção da OCDE” (p. 49).

Durante o governo de Fernando Henrique Cardoso foi aprovado o Decreto n°3.678, de 30 de novembro de 2000 (p. 48).

 Os autores afirmam que as “As alterações mais profundas na legislação brasileira anticorrupção, porém, foram realizadas durante os governos dos ex-presidentes Lula e Dilma. O ápice desse movimento foi a promulgação da Lei n° 12.850/2013, durante o governo Dilma que (…) tornou possível a investigação dessa modalidade delitiva a utilização de delações premiadas e de mecanismos altamente invasivos, tais como a ação controlada e a infiltração de agentes”. (p. 49) (…) “pode-se dizer que a Lei 12.850/13 se tornou a maior arma da prática de lawfare no Brasil atualmente” (p.50).

Os autores citam outros diplomas na prática do lawfare no Brasil. Citam o “uso estratégico das leis e dos procedimentos jurídicos relativos ao impeachment”.Quando de seu voto em 29 de outubro de 2019, o Ministro Gilmar Mendes “ressaltou que o tema merece uma análise mais detida a fim de verificar justamente se a lei e os procedimentos que disciplinam o impeachmentnão estão sendo empregados de forma estratégica, para obter vantagens políticas” (p. 50).

A Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar n° 135/2010) foi utilizada estrategicamente, segundo os autores, para impedir que o ex-presidente Lula se candidatasse à presidência da República nas eleições de 2018 (p.50).

Os autores afirmam “que, por meio do uso estratégico da Lei da Ficha Limpa, é possível impedir o adversário político de participar do certame eleitoral. Já o uso estratégico do impeachmentpode resultar a retirada do adversário político eleito do poder. São práticas que também configuram lawfare” (p. 51).

A legislação anticorrupção, antiterrorismo e a relativa à segurança nacional que os Estados Unidos empregam na relação com outros países, além de uma preocupação genuína pelas questões da segurança do país, apresenta outra dimensão: a utilização estratégica do Direito para pressionar e forçar outros países a ceder em questões que não tem nada a ver com corrupção, terrorismo e segurança nacional. Forçam a mão para obter vantagens, por exemplo, de ordem política (espionagem da presidência Dilma Rousseff pela NSA); comercial e geopolítica (pressão para que houvesse a venda da Embraer para a norte-americana Boeing); ainda geopolítica (a mudança da lei aprovada durante o governo Lula de proteção ao pré-sal. Durante o governo Temer a legislação foi radicalmente mudada para benefício das empresas petroleiras estrangeiras).

Outra dimensão dessa pressão norte-americana se refere a acordos com o DOJ e/ou a SEC que permitiram a transferência de milhões de dólares para os cofres norte-americanos, seja para punir empresas de outros países por crimes de corrupção, por exemplo, seja para obter vantagens políticas, comerciais e geopolíticas de outros países, o que confere claramente a prática de lawfare. Alguns exemplos: no ano de 2016, 27 empresas fizeram acordos com os Estados Unidos; em 2017, de novo, 27 empresas; e, em 2018, 12. Várias empresas brasileiras foram obrigadas a realizar pagamentos para o DOJ e a SEC, entre elas, a Petrobrás e a Embraer (p. 41 a 44).

Os autores escrevem: (…) “Adiante-se, porém, que empresas e empresários de todo o mundo estão sendo punidos e obrigados a pagar elevadas quantias aos cofres norte-americanos porque acusados, com auxílio de autoridades locais, de violação ao FCPA a partir de exóticas interpretações. (…) Em 2016, empresas brasileiras como a Embraer sofreram atos de persecução do Departamento de Justiça norte-americano e acabaram por firmar acordos com aquele órgão estrangeiro, com a cooperação das autoridades brasileiras. Tais acordos estabeleceram obrigações pecuniárias e de outras naturezas, tais como o monitoramento interno da companhia. Pouco tempo depois a Embraer foi adquirida pela Boeing e é, no mínimo, difícil crer que apenas uma afinidade comercial tenha orientado esse resultado”(p. 38/39).

As táticas correspondentes à segunda dimensão estratégica: o armamento

Os autores citam oito táticas “as quais se traduzem em expedientes que transformam as normas jurídicas em armas para prejudicar ou destruir inimigos”.

Primeira. Denúncias sem materialidade (frivolous charges) ou sem justa causa.

As denúncias sem materialidade ou sem justa causa são o veículo por excelência do lawfare, a partir das quais se acionam as mais variadas armas (= normas jurídicas) em desfavor dos inimigos” (p. 80). 

Segunda. Excesso de prisões preventivas como forma de tortura para obtenção de delações premiadas.

As prisões (…) deveriam ser reservadas aos casos específicos em que houver a comprovação efetiva de que a liberdade do jurisdicionado pode colocar em risco a sociedade ou a instrução do processo. O que se vê, porém, é o caráter excepcional da prisão está sendo deixado de lado no Brasil para utilizá-la como método para esvaziar o direito de defesa e obrigar o acusado a adotar uma postura de ´colaborador`” (p. 80 – negrito nosso).

O uso de prisões preventivas ilegais, mantidas por meses ou anos a fio sem que haja elementos concretos para sua justificação, é um meio de tortura para o acusado e potencial ´colaborador`. Antonio Claudio Mariz de Oliveira afirma: “com a Lava Jato, surge outra prisão preventiva, que é a prisão para delação. Esta tem uma pequena diferença em relação à tortura: na tortura, você fala mais rápido porque apanha. Na prisão preventiva, ainda demora um pouco mais”(p. 81 – negrito nosso).

A forma ilegal e policialesca e truculenta da Lava Jato em intimidar os acusados para fazerem delações premidas está presente em vários episódios. Cito dois casos, reportados pelos autores. A defesa de Nathalie Schmidt, cujo pai, Raul Schmidt, acusado de ser operador de propina, afirma o seguinte sobre a invasão da residência da filha: “três agentes da Polícia Federal portando metralhadora ingressaram na residência da paciente (…) de forma truculenta, exigindo aos berros, que ela revelasse o atual paradeiro do seu genitor, sob ameaça de evitar dor de cabeça para seu filho´ (filho de Nathalie, menino de sete anos de idade à época”. O segundo caso se refere a outro acusado de ser operador de propinas, revelado pela Vaza Jato. O líder da Lava Jato, promotor Deltan Dallagnol, assim se expressou sobre o acusado Bernardo Freiburghaus: “Acho que temos que aditar para bloquear os bens dele na Suíça. Conta, Imóvel e outros ativos. Ir lá e dizer que ele perderá tudo. Colocar ele de joelhos e oferecer redenção. Não tem como ele não pegar” (p. 82 – negrito nosso).

Advogados e juristas, bem como o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, têm afirmado que essas prisões feitas pela Lava Jato se equiparam “uma modalidade de tortura (…) Trata-se de uma arma poderosa, cujo uso indiscriminado e abusivo fere de morte a espontaneidade da colaboração premiada, elemento jurídico essencial para sua celebração” (p. 82/83 – negrito nosso).

Terceira. Utilização de delações premiadas para deslegitimar e aniquilar inimigos através de falsas incriminações.

A terceira tática aponta para a delação premiada transformada em “caguetagem”, que não pode ser considerada prova efetiva por sua fragilidade. O delator fala o que é preciso para obter alguma vantagem, principalmente quando o investigado está preso e não tem ideia de quando essa situação se encerará. Os autores denominam essa postura da justiça de chantagem premiada e não delação espontânea. “Ainda pior, a autoridade pode decidir não fechar o acordo caso entenda que a narrativa não foi interessante para o fim que busca” (p. 83).

Essa dinâmica de celebração de acordos de delação, com imposição de condições (obrigar o acusado a desistir de direitos e contar narrativas preparadas para ganhar eventuais benefícios – e com visibilidade mediática, tratando um delatado como condenado – é uma verdadeira inquisição contra os inimigos declarados pelo Estado. As pessoas se tornam culpadas da noite parta o dia com base em palavras, muitas das vezes controversas e desencontradas”. (p. 84/85). Os autores continuam: (…) as delações premiadas, a depender das circunstâncias, podem constituir uma potente arma para deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo”. (p. 85 – negrito nosso).

Quarta. Overcharging (excesso de acusação)

O excesso de acusação se dá de duas maneiras. A primeira imputando ao acusado o aumento da pena mais do que está previsto nos autos; a segunda acontece quando as autoridades buscam colocar mais fatos a uma mesma acusação. Os autores afirmam: “Os promotores apostam numa acusação excessiva e depois se dispõem a ´negociar` para chegar à acusação correta ou mais branda para o acusado, dando a impressão de que a defesa conseguiu alcançar alguma vitória” (p. 85).

A denúncia sem justa causa e com excesso de acusação é muito comum no Brasil. Os autores do livro clamam para que os advogados, principalmente quando está em jogo a condenação pessoas de menor renda, fiquem atentos a fim de evitar as injustiças (p. 87).

Quinta. Método carrots na sticks (cenouras e porretes)

A expressão carrots and sitcks, em sua tradução literal significa ´cenoura e porrete`. É uma metáfora sobre o método de ´recompensa e punição` usado para adestrar animais. O Departamento de Justiça (DOJ) norte-americano adotou esse método na aplicação do FCPA contra as empresas, influenciando a declaração de culpa e firmando acordos de cooperação em troca de benefícios” (p. 87). “Essa característica do FCPA, lamentavelmente, espraiou-se para outras partes do mundo, que é deplorável exemplo, a Lava Jato” (p. 89) Conforme se depreende do escândalo denominado ´Vaza Jato`, o procurador-chefe chegou a escrever que eles deveriam colocar as pessoas de joelho e oferecer redenção” (p. 89/90).

Sexta. Criação de obstáculos à atuação de advogados que lutam contra arbitrariedade do Estado.

Segundo Scott Horton, o lawfare tem sido largamente aplicado para intimidar e silenciar advogados. Numa tática comum de regimes autoritários, os advogados são considerados simples extensões de seus clientes” (p. 90).

Sétima. Propositura de ações judiciais para silenciar a liberdade de expressão e difundir o medo em quem pode opor-se publicamente ao lawfare.

O medo gerado pelo ajuizamento de ações frívolas em face de ativistas, escritores, políticos e jornalistas que expõem crítica ou satiricamente as arbitrariedades cometidas no contexto do lawfare tem produzido efeitos profundamente deletérios em termos de liberdade de expressão”. (p.91/92).

No Brasil, os comunicadores sociais, jornalistas, blogueiros que levantam a voz contra o lawfare têm sido alvo de numerosas ações judiciais movidas pelos membros do Sistema Justiça, das quais tem resultado a retirada de conteúdos, apreensão de materiais e multas elevadas, ferindo gravemente a liberdade de expressão” (p. 92)

Oitava. Estados de exceção (criação de normas ad hoc).

O Desembargador Regional Federal do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, Rômulo Puzzollatti, foi o relator de processo que “reconheceu a possibilidade de ´tratamento excepcional`” quando do julgamento de processados da Lava Jato. Afirma existirem “situações inéditas, que escaparão ao regramento genérico, destinado aos casos comuns. (…) A ameaça permanente à continuidade das investigações da Operação Lava-Jato, inclusive mediante sugestões de alterações na legislação, constitui, sem dúvida, uma situação inédita, a merecer um tratamento excepcional”(p. 92/93).

A decisão acima do Desembargador Puzzollatti (…) consagrou, de maneira clara e irretorquível, permitindo que os agentes da Operação Lava Jato pudessem criar suas próprias normas ou, no contexto do lawfare, suas próprias armas” (p. 93). (Negrito nosso).

O caso acima mostra que o juiz da primeira instância está coberto por decisão de desembargador regional que afirma existir a necessidade de “tratamento excepcional”, isto é, a necessidade que a lei seja “esticada” para poder condenar um investigado. Essa postura está presente na terceira instância e, mesmo no Supremo Tribunal Federal.

 Terceira dimensão estratégica do Direito: as externalidades

Após as dimensões geográfica e de armamento, os autores abordam as externalidades no lawfare que “consistem nas técnicas de manipulação da informação para gerar um ambiente favorável ou aceitável para o uso das armas jurídicas contra o inimigo” (p. 51). Elas auxiliam as demais dimensões no abate do inimigo. Essas externalidades são a mídia, a guerra de informações e as operações psicológicas: PSYOPS.

Manipula-se a informação para desorientar o adversário e para criar um cenário irreal. Coleta-se a informação para o obtenção de vantagem estratégica. Transmite-se a presunção de culpa e demoniza-se o oponente para a sociedade e para a opinião pública. Os meios de comunicação se tornaram o meio mais eficaz para moldar a consciência de uma coletividade com esses objetivos” (p. 52).

 A mídia compreende, de acordo com os autores, “tanto os grandes conglomerados internacionais como os sites e blogs. É importante ressaltar que os interesses objetivos deveriam ser os mesmos, ou seja, informar”.(p. 54 – negrito nosso).

Mas a informação a ser transmitida pela mídia varia de acordo com os objetivos políticos, econômicos, sociais, culturais e religiosos de seus proprietários ou gerentes. A mensagem da TV, do jornal, do rádio, dos sites e blogs depende do olhar ideológico e político de quem detém o poder no veículo de comunicação. O veículo transmite a mensagem com o objetivo de vender um produto, de fazer proselitismo religioso, de ganhar uma guerra, de manter ou mudar a estrutura de classes de uma sociedade, de desestabilizar e difamar o acusado em processo judicial, conforme explicita o lawfare. O objetivo pode não estar explicitado claramente, mas, para os autores, “a preocupação subjacente é muitas vezes com poder” (p. 55).

Para Manuel Castells, “a comunicação é a forma de poder que opera mediante a ´construção do significado`”. Para ele, “o verdadeiro poder não é alcançado ao fazer com que as pessoas ajam de certa maneira através da coerção, mas sim através da redefinição dos significados sociais”. Para Jacob Rowbottom “é de que o poder da mídia está na capacidade de definir a opinião pública de forma mais abrangente. Naturalmente, isso pode ter um impacto na política, por meio da influência exercida nas decisões sobre votos ou sobre os tópicos de discussões políticas. Esse poder também tem um impacto nas vidas sociais, influenciando a percepção intersubjetiva”(p. 55 – negrito nosso).

As poderosas empresas de comunicação visual como as tevês Globo, Bandeirantes, a SBT, a Record cumprem o papel de manterem permanentemente a redefinição dos significados sociais de acordo com sua classe social, isto é, a capacidade de tornar os extratos mais pobres da população presos a um conjunto de significados que não deveriam ser dessas populações que vivem em situações históricas sociais, econômicos e culturais diferentes. Com essa política, essas emissoras de tevê cumprem um papel de controle social importantíssimo ao “aprisionar” as populações em contextos culturais através de filmes, programas de auditório, noticiário, novelas e outros que tem o olhar das classes dominantes, não expressando a visão e o sentido de futuro dessas populações. É necessário também lançar o olhar sobre os programas religiosos, não apenas da tevê Record, mas de inúmeros pastores de algumas crenças que compram horários nas tevês comerciais para difundir visões de mundo que, com frequência, cumprem o papel de solapar o avanço da civilização (negrito e aspas nosso).

Como não existe no Brasil “um Conselho de Imprensa ou qualquer outro meio eficaz para receber denúncias relativas às condutas ilícitas praticadas pelos veículos de comunicação (…) não são aplicadas as devidas sanções àqueles que fazem da calúnia e da difamação um meio de vida. Tampouco os Tribunais têm logrado punir os abusos praticados pela imprensa e prevenir novas ocorrências. Ora a Justiça tem tolerado os ilícitos praticados pela imprensa a pretexto de ´liberdade de imprensa`- esquecendo-se que a Constituição da República prevê o direito de resposta e de indenização por dano material, moral ou à imagem (…) ora fixa indenizações em valores tão baixos que a punição não tem qualquer efetividade e muito menos caráter pedagógico” (p. 63).

Os autores afirmam que várias campanhas de perseguição política têm sido encetadas pela mídia brasileira contra certas pessoas que são transformadas em inimigas pela utilização do lawfare, isto é, o Direito utilizado estrategicamente para abater o inimigo. Para que certos investigados sejam “com certeza” condenados, já que os autos do processo não possuem a materialidade necessária para a condenação, alguns juízes obtém a “cooperação” da mídia, principalmente das redes de TV, mas também de jornais e revistas, para que seus jornalistas estejam presentes quando da prisão, mesmo que o investigado seja pessoa com emprego, renda e residência fixa. O “espetáculo da prisão”, com frequência, é transmitido ao vivo pela mídia, condenando o investigado de antemão, antes mesmo que o juiz dê a sentença definitiva.

Dois exemplos: quando a presidente Dilma convidou Lula para ser o ministro da Casa Civil, em 10 de outubro de 2016, o então juiz Sérgio Moro tornou público o áudio, obtido pela polícia, da conversa pelo telefone entre essas duas pessoas. O áudio só poderia ser autorizado pelo Supremo Tribunal Federal, não por um juiz de primeira instância, por envolver um presidente da República. Mesmo com essa ilegalidade, o STF proibiu que Lula fosse efetivado como ministro da Casa Civil da presidência. O ex-juiz Moro recebeu apenas uma advertência do ministro Teori Zawaski, quando o ocorrido merecia uma punição muito mais forte. 

Outro exemplo: o mesmo ex-juiz Sérgio Moro liberou para a imprensa, antes do segundo turno da eleição para presidente da República em 2018, partes da delação premiada do ex-ministro Antônio Palocci, a fim de prejudicar o candidato Fernando Haddad do Partido dos Trabalhadores e beneficiar o candidato Jair Bolsonaro.

O exemplo mostra, no primeiro caso, a parcialidade do juiz em questão que utiliza o Direito como arma política para contribuir, no final das contas, para que o ex-presidente Lula da Silva não fosse o candidato à presidência da República em 2018. No segundo, o objetivo era prejudicar o candidato do PT Fernando Haddad à presidência da República no mesmo ano. O então juiz, com essas atitudes políticas, contribuiu para que Jair Bolsonaro fosse o presidente da República nas eleições de 2018. Como prêmio, recebeu convite para ser o Ministro da Justiça do governo eleito.

Esses exemplos mostram como o Supremo Tribunal Federal contribuiu, em muitos casos, para que questões de ordem exclusivamente jurídicas adquirissem formas claramente políticas.

Essa interferência da mídia, nas decisões a serem tomadas pelo Poder Público, especialmente pelo Judiciário, representam perfeitamente esta terceira dimensão do lawfare – caracterizada pelas externalidades, ou seja, elementos complexos que, apesar de alheios ao processo judicial, criam o ambiente ideal para se atingir o inimigo”(p. 64).

Além da mídia, os autores citam a “Guerra de Informações” ou Information Warfare que Megan Burrows, “descreve-a como uma classe de técnicas, incluindo coleta, transporte, proteção, negação, perturbação e degradação da informação, pela qual se mantém uma vantagem sobre os adversários”. Os autores do livro afirmam: “Esta definição é aplicável a qualquer situação em que haja disputa ou competição, seja no âmbito público, ou particular, comercial, militar e político. Nessa dimensão tecnológica de lawfare, a guerra da narrativa torna-se essencial para alcançar o objetivo de prejudicar e deslegitimar o inimigo” (…) (p. 65 – negrito nosso).

Na guerra de informações destacam-se “algumas técnicas e métodos utilizados na obtenção ou manipulação da informação”: coleta de informações, transporte de informações, proteção de dados ou informações, manipulação da informação e deturpação, degradação e negação da informação (p. 64 a 68).

Por último, veremos o terceiro tipo de externalidade: Operações Psicológicas: PSYOPS.As PSYOPS são operações planejadas para transmitir informações com o objetivo de influenciar as emoções, decepções, motivações, raciocínio e, finalmente o comportamento de governos, organizações, grupos e indivíduos. (…) Nesse contexto de manipulação de informações e emoções, as fake newsganham muito espaço em razão do largo uso de redes sociais e mídias sociais” (p. 68).

A propaganda é parte da PSYOPS e, segundo Jowet, G. e Odonnell, V., “A propaganda é uma tentativa deliberada e sistemática de moldar percepções, manipular cognições e direcionar comportamentos para obter uma resposta que favorece a intenção desejada do propagandista”(p. 69).

Os autores citam: “Registre-se que essas técnicas, mais recentemente utilizada pela Cambridge Analytic em diversas eleições ao redor do mundo, estavam classificadas pelo exército Britânico como armas de guerra. Portanto, são utilizadas tanto nas guerras bélicas quando (ou quanto?) nas guerras jurídicas, ou lawfare”(p. 71).

Táticascorrespondentes à terceira dimensão estratégica: as externalidades

Primeira. Manipulação de pautas mobilizadoras para iniciar a perseguição ao inimigo.

Uma das pautas de maior repercussão e com extraordinária capacidade de agregar apoio tanto mediático quanto popular é a corrupção. As leis anticorrupção e suas investigações criam verdadeiros espetáculos através da mídia que fragilizam os acusados e criam o cenário perfeito para o lawfare” (p. 94).

João Feres Júnior, citado pelos autores, afirma que é na mídia que a corrupção se torna escândalo, ou seja, é por meio do agendamento e do enquadramento feitos pelos meios de comunicação que em conjunto de práticas e fatos é tornado público e formatado de maneira a constituir um produto, com narrativas próprias, personagens principais e um nome próprio como, por exemplo, Mensalão, Trensalão, Aeroporto de Cláudio etc. O escândalo é um produto que a mídia constrói ao ajuntar em uma só narrativa, sob um mesmo nome próprio, miríades de informações, declarações, relatos, documentos, procedimentos judiciais, sempre produzidos por vozes autorizadas pelo próprio jornalismo” (p. 94 – negrito nosso).

Segunda. Promoção de desilusão popular: influência da opinião pública e utilização do Direito para fazer publicidade negativa.

A tática da desilusão popular consiste em uma junção de forças entre os envolvidos na prática do lawfare para provocar a desilusão da população em relação ao inimigo eleito” (p. 94).

O antropólogo John Gledhill afirmou antes da votação do impeachment que “o que estamos vendo no Brasil é a forma como a aplicação seletiva que poderia ser descrito como ´lawfare` está promovendo um clima de desilusão popular em que um governo democraticamente eleito pode ser removido do poder”. O antropólogo em questão argumenta, nas palavras dos autores, “que a tática de promover a desilusão popular é utilizada no Brasil de forma seletiva e foi determinante no processo que culminou no impeachment da Presidenta eleita Dilma Rousseff” (p. 95 – negrito nosso).

Terceira. Escritórios de advocacia como alvos da guerra de informação

Na guerra de informação não há ética, nem se pode descuidar dos menores detalhes de segurança da informação. Advogados que lidam com casos de lawfare, assim como advogados em casos sensíveis vêm sendo vítimas de várias formas de data breaches, tais como a subtração ou perda de instrumentos eletrônicos portáteis, como laptops, computadores, hard drives, pen drives, back up tapes, ou quaisquer outras mídias que contém informação não criptografada. Mais de um terço de data breaches são resultado desse tipo de prática” (p. 97)

Mas o que dizer quando o monitoramento para antecipação de estratégia de defesa na information warfare vem do próprio Sistema de Justiça?” (p. 97).

No caso Lula, a equipe de defesa técnica do ex-Presidente Lula da Silva, que envolve dois autores desta obra, foi monitorada pelo Juízo da Operação Lava Jato. Um dos sócios fundadores do escritório era considerado o principal advogado do caso, com informações estratégicas e privilegiadas da defesa. Em 20 de fevereiro de 2016, o então juiz Sérgio Moro justificou a autorização para a vigilância em tempo real do advogado por ser notoriamente um amigo de longa data de Lula. Seis dias depois, os promotores concordaram com a justificativa e acrescentaram o fato de que esse advogado também agiu judicialmente em vários procedimentos para Lula e sua família”. (p.  97 – negrito nosso).

Adicionalmente, após requerimento dos Procuradores da República, Moro autorizou a escuta telefônica do ramal telefônico principal do escritório de advocacia por 23 (vinte e três dias) – durante os quais cerca de 25 (vinte e cinco dias) advogados tiverem conversas privilegiadas com centenas de clientes do escritório, incluindo o ex-presidente Lula. Os telefonemas em relação ás estratégias de defesa naquele caso eram gravados e monitorado em tempo real pelos policiais, que faziam relatórios de todas chamadas telefônicas e as classificavam por ordem de importância. Moro e os Procuradores tinham pleno conhecimento de que o telefone fixo pertencia ao escritório de advocacia exatamente porque estavam acompanhando em tempo real as conversas. Assim como em qualquer escritório no mundo, cada uma das chamadas monitoradas começa com o nome do escritório de advocacia devido a um padrão estabelecido para os funcionários. Moro e os Procuradores também foram devidamente alertados por duas cartas oficiais enviadas pela companhia telefônica e ainda assim decidiram manter a escuta ilegal (p. 97/98 – negrito nosso).

Aproximadamente três anos após esse monitoramento ilegal, as mensagens trocadas indevidamente entre Moro e os Procuradores da Lava Jato, via Telegram – divulgadas pelo portal The Intercept Brasil e outros meios de comunicação no Escândalo Vaza Jato – (…) confirmaram todas as suspeitas. Atestou-se, além de tudo, que eles ouviram e tomaram notas de todas as conversas confidenciais entre advogados e o cliente, Lula, através da interceptação de telefones celulares. Por mais de um mês (de 19 de fevereiro a 16 de março de 2016), eles estivaram estruturando suas ações combinadas nos processos contra Lula com base na vigilância ilegal de sua equipe jurídica de defesa(p. 98 – negrito nosso).

A partir dessa atuação ilegítima, os agentes da Lava Jato puderam monitorar todos os passos e a estratégia jurídica dos advogados de Lula durante um momento fundamental do processo – quando o Supremo Tribunal Federal estava definindo se o caso ficaria com o então juiz Sérgio Moro” (p. 98).

Estudos de casos paradigmáticos de lawfare

O caso Siemens

Orde F. Kittrie, identifica o fenômeno de lawfare em relação à Siemens a partir da intensificação do embargo comercial decretado pelos Estados Unidos contra o Irã em 2006. É importante ressaltar que o diálogo entre Estados Unidos e Irã é histórica e continuamente marcado por tensões e reprimendas provenientes de ambos os lados” (p. 99 – negrito nosso).

Nesse sentido, Kitrie assevera que os Estados Unidos apresentaram fundamentalmente, duas respostas ao Irã. Uma é a sabotagem (por meio da propagação de vírus de computador, por exemplo) e a outra se traduz na imposição de sanções, consubstanciadas em restrições econômicas, diplomáticas e, acima de tudo, em manifestações de lawfare. Afinal, tais sanções decorreram de um uso estratégico da lei para atingir fins geopolíticos, militares e comerciais. Nas palavras de Orde Kittrie, os Estados Unidos utilizaram estratégias que “(…) envolviam figuras expressas de grandes empresas, corporações e instituições financeiras”, envolvidas em negócios com o Irã (p. 100).

As ocorrências que deram origem às sanções dos EUA à Siemens têm origem apenas no fato de que a empresa estava listada na Bolsa de Valores do país desde 2001. Sem a presença de filiais nos EUA e nem estar fazendo comércio naquele país, mesmo assim, a Siemens foi obrigada a declarar-se culpada e pagar 1.6 bilhão de dólares em 15 de dezembro de 2008 e afirmar publicamente, em janeiro de 2010, que não iria fazer novos acordos com o Irã (p. 104; 107)

Os autores afirmam que, “Sem fazer qualquer juízo sobre a ocorrência ou não de ato ilícitos ou mesmo da amplitude de atos ilícitos veiculados na versão acusatória, interessa-nos observar, secundando Kittrie que a deflagração das investigações no caso da Siemens foi motivada por claro interesses geopolíticos. Por outro lado, as acusações vagas e as táticas típicas de lawfare praticadas por autoridades no âmbito do FCPA dificultam a análise das condutas supostamente corruptas” (p. 108 – negrito nosso).

Caso Ted Stevens

O Senador Theodore R. Stevens, do Partido Republicano dos Estados, venceu as eleições seis vezes, concorrendo pelo Estado do Alaska. Formado pela prestigiosa Harvard Law School, foi Procurador da Justiça do Departament of Justice (DOJ). Entre 2003 e 2007, Stevens ocupou a Presidência do Senado, “que o colocou como terceiro na linha de sucessão presidencial dos Estados Unidos (…) Foi o Senador Republicano com mais tempo de serviço prestado ao Senado. Em 2000, recebeu o prêmio cidadão do século do Alaska” (p. 108).

Embora, como vai se verificar adiante, Stevens não tivesse nada que desabonasse sua conduta, mesmo assim, foi denunciado por procuradores do DOJ, em 2008. Por iniciativa dos procuradores houve uma coletiva de imprensa convocada para afirmarem que o senador tinha recebido “presentes” por seis anos, sem declará-los, além de uma empresa de petróleo ter financiado a reforma de seu chalé no Alaska. Em outubro de 2008, Stevens foi condenado por violação do Código Federal de Ética (p. 109/110/111).

O agente especial do FBI Chad Joy afirmou, em dezembro de 2008, que provas favoráveis à Stevens foram descartadas pelos procuradores do Departamento de Justiça dos EUA (DOJ). O juiz Emmet Gael Suillivan determinou então que os documentos fossem entregues ao juiz e à defesa de Stevens. Entregaram apenas ao juiz. Face a isso, os procuradores foram afastados e o juiz determinou novo julgamento, entregando à defesa todos os documentos do processo. A sentença de condenação foi anulada. Em abril de 2009, Stevens foi absolvido (p.112).

O juiz Sullivan determinou uma investigação sobre a conduta dos  procuradores do DOJ no caso Stevens. Em 13 de novembro de 2011, o relatório final da investigação realizada pelo FBI “comprovou que foram utilizadas práticas jurídicas corruptas durante o julgamento. Esse relatório abalou o mundo jurídico nos Estados, sendo considerado até os dias atuais um dos maiores casos de violação da (…) obrigação do Estado de apresentar provas de inocência para a defesa dos acusados (…)” (p. 113).

A lawfare foi utilizada pelos procuradores do DOJ a fim de incriminar efetivamente o senador. Para isso, ao invés de o processo ser no Alaska, domicílio do senador, aconteceu na jurisdição Washington. (…) ficando “nítida a utilização estratégica do Direito para prejudicar o inimigo”. Os procuradores do caso escolheram a jurisdição de Washington, apesar de todos os fatos e pessoas envolvidas serem do Estado do Alaska (p. 115).

O caso Stevens é interessante pelo seu desfecho. “A importância que a mídia deu ao caso ainda em sede de investigação determinou a culpabilização do Senador, quem, mesmo após absolvição, continua sendo considerado culpado por parte da sociedade norte-americana, demonstrando a violência da má-utilização do direito através de verdadeiros assassinatos de reputações” (p. 116). E, pior ainda, o Senador Stevens morreu com parte de sua família em agosto de 2010 em um desastre de avião, tendo sido absolvido em abril 2009 pelo juiz Sullivan e pela Justiça norte-americana, mas continua culpado por parte da sociedade dos EUA, devido à ação irresponsável da mídia (p. 116).

O caso Lula

O cerco judicial imposto ao ex-presidente Lula no âmbito do que se chamou “Operação Lava Jato” é um dos mais claros exemplos atuais da prática do lawfare para fins políticos, geopolíticos e comerciais.

Diversos fatores nos levam a essa conclusão” (p.116).

O primeiro foi “a escolha de uma jurisdição favorável a partir de critérios artificiais (…) as principais investigações contra Lula e, posteriormente (…) à prisão” tiveram origem na 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba, local onde estava lotado o então juiz federal Sérgio Moro (p. 116).

A legislação brasileira “prevê critérios para a fixação ou a modificação da competência – vale dizer, para a parcela do poder conferida a cada órgão jurisdicional no país. Como regra é competente o juiz ou órgão jurisdicional onde teria ocorrido o suposto crime (art. 69 do Código de Processo Penal). Não há, porém, qualquer fato ocorrido em Curitiba nas acusações formuladas pela Lava Jato do Paraná contra Lula. É verdade que o Supremo Tribunal Federal, em uma interpretação elástica da lei, definiu em setembro de 2015 (…) que investigações e ações relacionadas à Petrobras deveriam ser conduzidas pela 13ª Vara Federal Criminal de Curitiba”. (p. 118). Nenhum valor da Petrobras foi destinado a Lula. O próprio ex- juiz Moro “reconheceu essa situação” (p. 118).

O Estado do Paraná se localiza na tríplice fronteira (Brasil, Paraguai e Argentina), “alvo de especial atenção dos Estados Unidos sob a justificativa do combate ao terrorismo e a organizações criminosas. Desde a década de 1990 os norte-americanos atuam diretamente nessa região, compartilhando informações e conhecimentos obtidos por seus serviços de inteligência e, também, realizando treinamento e o recrutamento de agentes públicos e de agentes privados. (…) O treinamento de agentes pelos norte-americanos alcançam juízes e promotores” (p. 116).

Em 2009, houve “a realização de um curso (…) na cidade do Rio de Janeiro, dirigido a juízes e promotores do Brasil e a América Latina”. O então juiz Sérgio Moro participou do evento. Na ocasião, o curso, divulgado pelo Wikileaks.org, afirma, entre outras questões: “Os apresentadores discutiram vários aspectos sobre a investigação e acusação de financiamento e dinheiro ilícitos, casos de lavagem de dinheiro, incluindo acordos internacionais formais e informais de cooperação, confisco de bens, métodos de provas (…)” e outros temas de investigação (p. 117).

Moro também teve intenso contato com autoridades norte-americanas no período em que participou da ENCLA – Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, projeto criado durante o governo Lula que envolvia diversas autoridades nacionais e estrangeiras” (p 117).

A Agência Nacional de Segurança dos Estados Unidos (NSA) espionou (e espiona?) o Brasil. A espionagem se tornou conhecida, a partir das revelações de Edward Snowden. Foram espionadas a Petrobrás, altas autoridades brasileiras, incluindo a então presidenta Dilma Rousseff. É possível concluir dessa espionagem “que os Estados Unidos recolheram dados do Brasil a partir de uma espionagem e, após uma seleção – sem um critério conhecido – fizeram a entrega do material a procuradores da República da Força Tarefa da Lava Jato por meio de uma “cooperação informal” (p. 117/118).

Pela comemoração dos procuradores norte-americanos na data em que foi emitida a primeira sentença condenatória contra Lula, comprovada por vídeos anexados aos processos judiciais, também é possível concluir que a perseguição ao ex-presidente foi uma das condições impostas pelos Estados Unidos em troca dessa “cooperação informal” e da ajuda para a “construção” do caso, como disseram à época tais autoridades estrangeiras (p.118).

As armas da “segunda dimensão do lawfare, ou seja, a escolha das normas jurídicas a serem empregadas como armas, a Lava Jato decidiu investigar e processar Lula com base na Lei de Organização Criminosa (…) e em disposições legais que tratam de corrupção (…) e lavagem de dinheiro. Com isso, buscou obter as seguintes vantagens na guerra jurídica desenvolvida contra Lula: (i) uso de delações premiadas celebradas com pessoas presas ou na iminência de serem presas e que, nessa condição, estão dispostas a apresentar qualquer narrativa para se livrar do suplício, mesmo que sabidamente inverídicas; (ii) manejo de conceitos jurídicos elásticos; (iii) tentativa de estigmatização do ex-presidente com base em alegações de condutas de alta reprovabilidade social, especialmente para políticos e pessoas públicas” (p. 120).

A campanha mediática, composta da terceira dimensão referente às  externalidades, promovida pela Lava Jato em conluio com TVs, rádios, jornais, blogs e meios eletrônicos, tinham como objetivo político fundamental desestabilizar e vilipendiar o ex-presidente Lula, a fim de que não fosse candidato à presidência da República em 2018. Foi a “grande vitória” conseguida pelo então juiz Moro e pelos meios de comunicação. E mais: a indicação para o Ministério da Justiça do ex-juiz Moro, prêmio pago pelo presidente eleito Jair Bolsonaro (aspas nossas).

Alguns episódios demonstram, segundo os autores, a ação política desempenhada pelo ex-juiz Moro e pelos meios de comunicação. “(…) desde 2015 a imprensa, alimentada pelos membros da Lava Jato, passou a publicar diversas hipóteses acusatórias (…) buscando associá-lo sobretudo a ilícitos praticados no âmbito da Petrobras. Em 04 de março de 2016 Lula foi submetido a uma condução coercitiva (…) O episódio, amplamente fotografado e acompanhado pela mídia, teve o claro objetivo de criar um clima artificial de culpa para Lula: o ex-presidente sendo levado de sua residência, em são Bernardo do Campo, pela Polícia Federal (…) para prestar depoimento em uma sala no Aeroporto de Congonhas (…)” (p. 120/121).

Em outra ocasião, o ex-presidente foi exposto à opinião pública, com auxílio de um Power Point, onde “setas (…) apontavam Lula, no centro, como “comandante máximo” de uma organização criminosa”. (p.121). Foi condenado pela opinião pública naquele momento sem ter sido ainda julgado. Esse “espetáculo mediático” (…) era importante para o lawfare contra Lula, já que buscava aniquilar à partida, a presunção de inocência assegurada pela Constituição Federal” (p. 123 – aspas nossa).

Foram fatores internos e externos que condenaram Lula. “(…) viabilizaram a ascensão e a eleição de um projeto político que dificilmente conseguiria se viabilizar em um cenário diverso”, a eleição do de Jair Bolsonaro a presidente da República. “E o principal responsável pela condenação e prisão de Lula, o ex-juiz Sérgio Moro, tornou-se um relevante ator desse extravagante cenário político”. A prisão de Lula (…) e o desgaste do universo político representado pelo ex-presidente, permitiram que a Petrobras e, consequentemente, todos os ativos por ela detidos, notadamente em relação ao chamado “Pré-Sal”, pudessem ser oferecidos ao mercado internacional. Foram esvaziados os marcos regulatórios da atividade petrolífera estabelecidos durante o governo Lula” (p. 124).

                                                                                    Aracaju, março de 2020